Bizarrement, la question de la propriété des fichiers clients n’est toujours pas gérée par les contrats de franchise.
Or, avec le développement des sites internet des franchiseurs qui peuvent collecter les demandes de prospect et des franchises de service, il est fort probable que demain cette question génère des litiges.

C’est pourquoi, il incombe aux professionnels du droit de prévenir et de gérer ces risques, en intégrant une clause relative à la propriété des fichiers dans le contrat de franchise. Si les conséquences d’une cession de contrat sont généralement prévues dans un article spécifique, il ne concerne bien souvent que le sort des signes distinctifs (marque, enseigne…) et des documents remis par le franchiseur. Une fois communiqué au franchisé, le savoir faire (substantiel, identifié, secret) transmis par le franchiseur ne peut plus lui être restitué.

Il s’agit en effet de connaissances qui, lorsqu’elles ont été transmises puis assimilées, pourront être mises en œuvre par le franchisé dans sa nouvelle activité. Il en sera ainsi si le franchiseur a transmis les méthodes pour constituer et animer le fichier client. C’est la raison pour laquelle les contrats de franchise comportent des clauses de confidentialité, de non concurrence, ou de non affiliation à un réseau concurrent.

Rappelons que la protection de « l’idée commerciale », caractérisée par la standardisation des points de vente, tant par la présentation des produits et par les méthodes appliquées, que par l’agencement intérieur et extérieur du fonds de commerce des franchisés, peut être assurée au moyen d’une action en concurrence déloyale.

Au contraire, la clientèle, élément essentiel du fonds de commerce, ne peut être considérée ni comme un signe distinctif, ni comme du savoir faire. La jurisprudence a déjà eu l’occasion de déterminer que la clientèle en tant qu’élément indissociable du fonds de commerce appartient en principe au franchisé (CA Limoges, 10 juin 1980, D. 1981).

Toutefois, la jurisprudence distingue la clientèle nationale de la clientèle locale. La première est attachée à la notoriété de la marque du franchiseur mais elle est en grande partie virtuelle sur le plan géographique. La seconde existe géographiquement du fait du mérite, des développements personnels, des ressources affectées et des risques pris par le franchisé.
L’impact de la clientèle nationale sur le point de vente local se complique lorsque le client vient du site Web du franchiseur, c'est-à-dire qu’il a choisi un produit sur le site du franchiseur et qu’il l’a acheté chez le franchisé. Dans ce cas, le client est commun aux deux partenaires et il n’est pas déraisonnable qu’il figure à la fois dans le fichier du franchisé et dans celui du franchiseur. S’il se trouve dans le fichier des deux, il appartient donc aux deux !
En définitive, pour déterminer à qui appartient le fichier client, il faut opérer une analyse discriminante de la clientèle et de sa localisation.

Il existe également une autre manière d’appréhender le problème. Ici, on ne se place plus sous l’angle de la propriété commerciale, mais sous celui de la Loi Informatique et Libertés. Le propriétaire du fichier est alors en principe le responsable du traitement. Rappelons à cet égard qu’un fichier ne peut être mis en œuvre qu’après avoir été déclaré. De ce fait, distinguer les fichiers de chacune des parties devrait être simplifié puisqu’il suffit de partir de la date de la déclaration pour les identifier. Dès lors que les fichiers clients sont déclarés, la question de la propriété ne pose plus de problème. Encore faut-il que les fichiers aient été déclarés, mais pourquoi ne le seraient ils pas puisque nul n’est censé ignorer la loi ?

En pratique, on constate qu’un grand nombre d’entreprises n’ont pas déclaré leurs fichiers clients. Par conséquent, la signature d’un contrat de franchise doit être l’occasion de régulariser cette situation ou encore de prévenir une discussion sur le sort des fichiers clients au terme du contrat. C’est la raison pour laquelle nous recommandons d’insérer dans ce type de contrats une clause aux termes de laquelle le franchiseur reconnaitrait au franchisé la propriété du fichier client développé durant la période contractuelle.

Les entreprises pensent de plus en plus « client » parce qu’elles savent que leur croissance dépend avant tout de la manière dont elles traitent leur clientèle existante et future et parce que le « consom’acteur » est volatile. Pour le fidéliser, il faut rester attentif à ses besoins ou encore le provoquer.

Par ailleurs, le franchiseur doit gérer avec vigilance la possibilité pour les franchisés de vendre ou de louer des listes d’adresses extraites du fichier client. Le franchiseur doit donc demander au franchisé, dans le cadre d’une clause, de s’engager à ne pas vendre ou louer son fichier client pendant la durée du contrat, voire au delà.

Finalement, la question du fichier client revêt une importance stratégique et il serait temps que les franchiseurs et les franchisés s’y intéressent de plus près.