Stratégies de l’Employeur 
Concernant la Cessation d’Emploi aux États-Unis par William B. Bierce* et Paul Tour-Sarkissian**

Dans certaines juridictions en dehors des États-Unis, la législation impose un barème d'indemnisation d’un salarié licencié.  De tels barèmes limitent le risque de l’employeur à être condamné à payer des dommages-intérêts pour des pertes économiques et non-économiques qui seraient revendiquées par l’employé.  Lesdits barèmes ne sont pas généralement pratiqués aux États-Unis, notamment à New York et en Californie.   

 

Par contre, aux États-Unis, en l’absence de dispositions contractuelles contraires, les relations de travail sont régies par le principe de « at-will employment » qui prévoit que l’employé ou l’employeur peut mettre fin à la relation de travail à tout moment, sans justifier d’une raison particulière et sans préavis à respecter, à condition que le motif de licenciement ne soit pas contraire à l’ordre public ou la loi applicable. Notons que malgré la souplesse de l‘at-will employment, la responsabilité de l’employeur est souvent mise en cause dans le cadre d’un licenciement, notamment à la suite d’actions en justice menées par les salariés licenciés, entraînant l’obligation de verser de lourds dommages et intérêts, notamment sur la base d’une action en discrimination.

 

Cet article aborde des stratégies que l’employeur pourrait adopter pour limiter les risques et les frais à la suite d’un licenciement, y inclus la pratique des accords de départ négociés (« severance agreements » ou « separation agreements »), surtout pour les employés basés à New York et en Californie (soit environ 30% de la population américaine).  Nous offrons une vingtaine de stratégies pour l’employeur dans le contexte du « business life-cycle intelligence™ » en matière de ressources humaines, et du « business exit intelligence™ » pour l’optimisation de la croissance et la valeur de l’entreprise surtout lors de la transmission éventuelle de l’entreprise.

 

Les cas les plus courant pour mettre fin à un contrat de travail aux États-Unis sont les suivants :

la démission volontaire

le licenciement par l’employeur

la conclusion d’un accord de départ négocié.

 

Démission volontaire ou le licenciement

 

Simple cessation d’emploi.  Dans les états où le régime d’emploi à volonté (« at-will employment ») s’applique, l’employeur ou l’employé peut terminer l’emploi sans préavis et sans indemnité.

 

Préavis coutumier.  Lorsqu’un employeur met fin à l’emploi d’un salarié, il est d’usage de l’en informer par un préavis d’au moins deux semaines. Pour l’employeur, l’objectif est de permettre au salarié de mieux se préparer à la perte de son emploi et d’éviter, dans la mesure du possible, un recours en justice pour licenciement abusif.  Pour l’employé, un tel préavis facilite une clôture efficace des tâches et maintient de bonnes relations.

 

Démission causée par une violation de l’employeur des règles du droit du travail. Toutefois, si la démission « volontaire » de l’employé résulte de circonstances équivalentes d’un licenciement abusif, l'employeur pourrait être redevable de dommages et intérêts comme dans le cas d’un licenciement abusif, indépendamment de l'existence (ou non) d'un contrat de travail.

 

Cessation d’emploi selon une convention pour mettre fin à l’emploi

 

Contrat d’emploi, à l’embauche.  La règle générale applicable aux États-Unis en matière de formalisme du contrat de travail est la formulation orale de celui-ci, car un écrit n’est pas obligatoire. Cependant, certains États ou municipalités l’exigent sous des conditions particulières prévues par la loi applicable.  En pratique, une lettre d’engagement est, au minimum, soumis à l’approbation du futur salarié pour prévoir les dispositions importantes de la relation de travail. Souvent, pour les employés cadres, un contrat de travail par écrit est conclu pour définir la durée de l’emploi, les obligations de l’employé, les conditions de cessation d’emploi, et les conséquences qui en découlent dans certaines situations.  L’employé peut négocier un préavis minimum et/ou des indemnités de départ quand l’employeur met fin à l’emploi sans « cause » (ou en cas de démission pour « juste motif » (« good reason ») comme, par exemple, dans le cas d’une réduction ou changement de salaire, titre ou fonctions.

 

Contrat de séparation, à la sortie.

Depuis des décennies (sauf en Californie), ces engagements contractuels sont normaux pour les dirigeants qui occupent des postes de haute direction et le personnel essentiel qui est composé de membres de l'organisation qui jouent un rôle vital dans le fonctionnement quotidien de l'entreprise.  Souvent, ces employés reçoivent des bons de souscription, des options d’actions sous un régime fiscal avantagé ou d’autres compensations incitatives équivalentes lors de la vente de la société.  Or, depuis 2023, ces engagements sont attaqués.

 

Termes de sortie (convention pour mettre fin à la relation d’emploi).  Que ce soit selon un contrat d’emploi au début ou une convention pour mettre fin à la relation d’emploi, les employeurs américains s’engagent dans de tels contrats d’emploi pour pouvoir bénéficier, en contrepartie, des obligations de l’employé à la suite de la cession d’emploi.  Les clauses visant la cessation d’emploi incluent normalement les engagements suivants de la part du salarié :

la non-concurrence pour une période déterminée,

la non-divulgation de secrets commerciaux (conformément aux droits légaux relatifs à la propriété intellectuelle et aux secrets commerciaux),

la non-diffamation ou non-dénigrement, et

la non-sollicitation d’employés ou d’autres prestataires de service.

 

Les clauses de non-concurrence.

Ces clauses font actuellement l'objet de contestations par l’Administration du Président Biden et par certains États (y compris l’Illinois, le Massachusetts, le Minnesota et Washington) ainsi que le District de Columbia.

 

Loi fédérale.  En janvier 2023, la Federal Trade Commission a proposé un règlement pour invalider tout engagement contractuel, quel que soit son origine, selon lequel l’ex-employé s’engage à ne pas faire la concurrence avec son ancien employeur.  La proposition ne s’appliquerait pas aux actionnaires détenant au moins 25% en cas de ventes d’un fonds de commerce ou de l’actif d’un fonds de commerce, ou la vente de toutes ses actions.  Voir https://www.ftc.gov/legal-library/browse/federal-register-notices/non-compete-clause-rulemaking et https://www.federalregister.gov/documents/2023/01/19/2023-00414/non-compete-clause-rule et le commentaire de William Bierce (25 pages) à https://www.regulations.gov/comment/FTC-2023-0007-17045, le 27 mars 2023).   En mai 2023, le General Counsel du National Labor Relations Board a pris généralement position contre de tels engagements.  NLRB, GC Memo 23-08 (May 30, 2023), Non-Competition Covenants that Violate the National Labor Relations Act, https://www.nlrb.gov/guidance/memos-research/general-counsel-memos.

 

New York.  Historiquement, à New York et dans d’autres États, selon le droit commun, de tels engagements sont valides en contrepartie du paiement du salaire, même en l’absence d’une indemnité de départ, à condition que les restrictions soient raisonnables quant à leur durée, leur portée, et à l’espace géographie applicable.  BDO Seidman v. Hirshberg, 93 N.Y.2d 382, 388-89 (N.Y. 1999).

 

Toutefois, en juin 2023 le législateur de New York a adopté un projet de loi (qui attend la signature du Gouverneur Kathy HOCHUL) pour annuler les clauses de non-concurrence conclues après la promulgation de la loi, qui interdiraient ou limiteraient le droit de la « personne concernée » à obtenir un emploi concurrentiel après la cessation de son emploi.  La loi s’appliquerait aux « personnes concernées » sans ou avec un contrat de travail.  La « personne concernée » pourrait avoir recours à la justice pour obtenir une « ordonnance appropriée », telle qu’une injonction, le recouvrement d’une perte salariale, des dommages-intérêts ou des indemnités (sans apporter la preuve du montant de la perte salariale actuelle) jusqu’à $10,000, et le recouvrement des honoraires d’avocat et des frais encourus.    Bill A1278B/S3100A, accessible à https://www.nysenate.gov/legislation/bills/2023/A1278/amendment/B.

 

Le Gouverneur a déjà annoncé son souhait de faciliter la circulation libre d’employés, non seulement pour éliminer les clauses de non-concurrence, mais aussi pour invalider les clauses de non-sollicitation d’employés par les employés déjà parties.  https://www.governor.ny.gov/news/governor-hochul-announces-comprehensive-plan-strengthen-new-yorks-workforce-and-help-grow.  Nous estimons donc que le Gouverneur exigera des modifications avant de le signer.

 

Californie.  En Californie, un contrat de restreinte de poursuite d’une profession, d’un commerce ou d’une affaire est en général nul et non avenu.  Cette interdiction ne s’applique pas dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce, de l’actif de ce dernier, ou d’une société commerciale, où le cédant s’engage à ne pas faire la concurrence dans le même espace géographique raisonnablement délimité.  Par conséquent, un employé, qui est aussi un actionnaire de la société qui l’emploie, peut valablement s’engager à ne pas concurrencer l’acquéreur dans le cadre d’une vente.   Cal. Bus. & Prof. Code, Sec. 16600 et 16601.

 

Les clauses de la non-divulgation de secrets commerciaux et la non-dénigrement

 

Loi fédérale. En 2023, la National Labor Relations Board (« NLRB «) a adopté une décision administrative, McLaren Macomb, 372 NRLB No. 58, accessible à https://www.nlrb.gov/cases-decisions/decisions/board-decisions, prohibant toute convention pour mettre fin à la relation d’emploi portant sur des engagements  «étendus » en matière de confidentialité et/ou de non-dénigrement par l’ex-employé.   Reconnaissant un manque de définition dans cette décision, le General Counsel de la NLRB a publié son analyse pour « éclaircir » les principes juridiques applicables.  NLRB General Counsel, Guidance in Response to the McClaren Macomb Decision, Memo 23-05, le 22 mars 2023, https://www.nlrb.gov/guidance/memos-research/general-counsel-memos,  .  Selon le General Counsel, les engagements sur la confidentialité sont valables que quand ils sont étroitement adaptés aux besoins et protection qui seraient requises au cas par cas, et ceci uniquement durant une période limitée, et basée sur des raisons commerciales légitimes. Et les clauses de non-dénigrement doivent se limiter aux expressions « malicieusement fausses », exprimées avec plein conscience (ou insouciance) de leur fausseté.

 

New York. A New York, les employeurs peuvent appliquer le droit commun pour la protection des secrets commerciaux, sans le recours à un accord par écrit.   Toutefois, les engagements de non-sollicitation ne s’appliquent que dans les accords de départ négocié.

 

La Californie.  De même, la législation Californienne honore les engagements de non-divulgation de secrets commerciaux et de non-sollicitation, pour respecter la confidentialité des listes de clients et d’employés.

 

Cessation d’emploi selon un régime syndical

 

Les conditions et les avantages après la cessation d’un emploi ne font pas généralement l’objet des accords syndicaux d'entreprise (« collective bargaining agreement »).  Ces accords couvrent généralement les salaires, les heures et conditions de travail, les avantages octroyés aux employés, les procédures d’arbitrage, et les restrictions placées sur les grèves.  Selon la plupart des accords syndicaux, l’employeur ne peut pas licencier un employé sans « juste motif » (good cause).  En cas de différend, la résolution sera poursuivie en premier lieu auprès de l’employeur, selon une procédure de plainte (qui doit être, à la demande de l’employé, de courte durée), suivie, au besoin, d’une médiation et d’un arbitrage.

 

Cessation d’emploi pour Discrimination et/ou Harcèlement

 

En cas de discrimination ou d’harcèlement d’un employé dans une catégorie protégée, les employeurs peuvent être redevable du « back pay » et du « front pay ». Le "back pay" fait référence aux salaires et aux avantages auxquels l'employé aurait eu droit s'il n'avait pas été injustement licencié ou discriminé. Il s'agit de compenser financièrement l'employé pour la période pendant laquelle il a été privé de ses revenus en raison de l'acte répréhensible de l'employeur. Le front pay est une forme de compensation qui vise à indemniser l'employé pour les pertes de revenus futures qui sont le résultat direct de l'acte répréhensible de l'employeur. Cela peut être accordé lorsque la réintégration de l'employé dans l'entreprise n'est pas possible ou appropriée. Le montant du "front pay" est déterminé en prenant en considération divers éléments, notamment l'âge de l'employé, la période "prévisible" de continuation de travail, et les perspectives de trouver un emploi équivalent. L'objectif est donc de compenser l'employé pour les pertes financières futures qu'il est susceptible de subir en raison du comportement de l'employeur.

 

Au niveau fédéral, les catégories protégées d’employés, incluent l'âge, la race, la foi, la couleur, la religion, le sexe, la grossesse, l'origine nationale, le statut de citoyen, l'incapacité mentale ou physique, le statut militaire et l'information génétique. Les États et les collectivités locales peuvent également adopter leurs propres lois d’anti-discrimination qui vont souvent au-delà des protections fédérales. Dans l'État de New York des catégories protégées supplémentaires ont été ajoutées qui incluent l'identité ou l'expression sexuelle, l'origine nationale, la citoyenneté, le statut de victime de la violence domestique, l'orientation sexuelle, des caractéristiques génétiques ou prédisposition, le statut marital, les décisions de santé reproductive, et le statut criminel d'arrestation ou de condamnation pénale. La ville de New York, a ajouté le statut de partenaire (en vie privée).

 

Cessation d’emploi pour non-respect de la législation sur l’emploi

 

Loi fédérale. Sont également assujettis au dommages-intérêts (« back pay » et au lieu de la réinstauration d’emploi, « front pay ») certains employés protégés contre la cessation d’emploi en présence de certains facteurs :

 

ceux qui exposent les pratiques illégales de l’employeur aux autorités compétentes (« whisteblowers ») ;

ceux qui demande à l’employeur des mesures correctives légales ;

les employés dont l’employeur (qui emploie au moins 100 employés à plein temps) ne donne pas un préavis statutaire avertissant de la fermeture des bureaux ou de l’usine ou la réduction d’au moins 50 emplois, conformément à la loi fédérale (le « WARN Act » (Worker Adjustment and Retraining Notification Act).  Les employeurs soumis au WARN Act doivent généralement donner un préavis de 60 jours avant de mettre en œuvre ces actions.  Dans l'État de New York, la loi WARN étatique exige un préavis de 90 jours ;

les employés qui sont âgés de plus de 40 ans (Age Discrimination in Employment Act);

les employés handicapés, au cas où l’employeur ne leur fournit pas une « accommodation raisonnable » ; et

les employés lésés par la défaillance de l’employeur qui ne parvient pas à assurer un lieu de travail sûr et sauf (National Labor Relations Act).

 

New York.  A New York, les employés sont protégés en cas de cessation pour :

Les activités hors du lieu de travail portant sur la politique, la loi, les syndicaux et les produits du consommateur (NY Labor Law Section 201-d).

Les plaintes aux autorités portant sur les dangers à la santé publique ou sur une fraude concernant les soins médicaux ou la santé (NY Labor Law, Sections 215 et 740).

 

Californie. Malgré la flexibilité des lois californiennes sur l'emploi à volonté, il est illégal de licencier un employé dans certaines situations. Cela inclut le licenciement d'une personne appartenant à une classe protégée (sexe, race, nationalité, orientation sexuelle, handicap ou affiliation politique), le licenciement d'un salarié pour avoir demandé un congé, pris un congé maladie ou pris un congé conformément à la loi fédérale et/ou étatique, le licenciement d’un divulgateur ou lanceur d’alerte (whistleblower), ou le licenciement pour des motifs qui portent atteinte à l'ordre public ou à une loi applicable.

 

Stratégies pour protéger l’employeurs pour en cas de cessation d’un emploi

 

Le savoir-faire et les ressources humaines sont essentiels pour la création, la croissance, le bon fonctionnement, et éventuellement la transmission de l’entreprise.  Comme stratégie pendant toute la cycle de vie de l’entreprise, les employeurs aux États-Unis peuvent minimiser leurs risques et les coûts de litiges en prenant des mesures en matière de gestion de ressources humaines. Nous énumérons brièvement ci-dessous quelques exemples de mesures pour contenir les risques en question :

 

Contrats.  Des contrats d’emploi (ou offres d’emploi) « à volonté » (terminable at will) par écrit.

Garden Leave. Le droit d'assigner l'employé à rester en poste, avec rémunération, sans assumer les responsabilités habituelles, tout en maintenant les devoirs fiduciaires d'un employé, y compris les obligations de loyauté et de la non-concurrence, conformément à un arrangement informellement désigné sous le terme de « Garden leave ».

Employee manuals.  Des manuels d’emploi, régulièrement mis-à-jour.

Training.  La formation continue en entreprise portant sur le droit du travail (exemple : formation pour bien appréhender les moyens de lutte contre les différentes formes de harcèlement).

Performance evaluation.   La mise en place de méthode d’évaluation de la performance de chaque employé.

Personal improvement plans.  L'imposition de directives spécifiques à un employé qui n'atteint pas les niveaux requis pour améliorer sa performance dans un délai court au risque de mettre fin à son emploi en raison de manquements.

Protection of the intellectual property :  L’immatriculation des marques, brevets et œuvres d’auteur pour mieux protéger la propriété intellectuelle de l’entreprise, prenant en compte les besoins de gérer la confidentialité du secret professionnel.

Incentive compensation.  La rémunération en équité telle que les bons de souscription (qualified incentive stock-options), ou en quasi-équité tel que les contrats pour la compensation du salarié basée sur la croissance en valeur des parts sociales (« stock appreciation rights » ou « phantom stock »), afin de traiter l’employé comme un actionnaire éventuel.

Shareholder agreements.  L'imposition d'un pacte d’associés qui prévoit, entre autres, les conditions de cessation d'emploi, l'expulsion des actionnaires, la retraite, l'incapacité, le rachat des parts sociales, la vente conjointe, etc., pour l'acquisition des parts sociales au sein de l'entreprise.

Définition de l’activité protégée de l’entreprise.  Une convention ou autres documents pour limiter les activités de l’entreprise, pour définir les devoirs fiduciaires des actionnaires salariés en clarifiant ainsi la portée des clauses de non-concurrence, etc.

Holding company.  L’adoption d’une société holding et des filiales pour mieux définir et limiter les obligations de l’employeur à chaque niveau.

Règlements de litiges hors tribunaux : « ADR ». L’imposition de la médiation et de l’arbitrage pour résoudre les différents dans le contexte salarial (« alternative dispute resolution »).

Assurances.  La souscription d’une police d’assurance en matière du droit du travail (« employment practices liability insurance »).

Choix des employés les plus importants.  Définition des considérations pour inclure ou exclure chaque employé dans un régime de restrictions après la vente.

Separation agreements.  La négociation de contrats de séparation pour mettre fin à la relation d’emploi, avec un paiement en contrepartie d’un quitus, et une discussion des enjeux juridiques et commerciaux portant sur les obligations après la cessation d’emploi.

Governmental assistance programs.  L’adoption de programmes gouvernementaux mis en place pour partager les employés au bénéfice de plusieurs employeurs, au lieu de les licencier, (New York Shared Work Program, https://dol.ny.gov/warn-notice-filing-instructions, ou Federal Trade Adjustment Assistance, https://dol.ny.gov/trade-adjustment-assistance

Cyber sécurité.  Les contrôles d’information, y compris l’accès contrôlé.

Multi-state employers.  Le choix de la loi applicable aux employés dans plusieurs états.

M&A/fusions-acquisitions.  L’inclusion d’une clause de non-concurrence personnelle dans les contrats de transmission d’actions ou d’un fonds de commerce.

 

Pour des conseils plus ciblés en application du « Business Life-Cycle Intelligence™ y compris la « Business Exit Intelligence™ », veuillez nous contacter.

 

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Les informations contenues dans cet article sont fournies à titre informatif uniquement et ne doivent pas être interprétées comme des conseils juridiques. Vous ne devez pas agir ou vous abstenir d'agir sur la base de tout contenu inclus dans cet article sans demander un avis juridique ou professionnel.  © Septembre 11, 2023 William B. Bierce et Paul Tour-Sarkissian.  Permission de copier des textes limités si vous citez les auteurs et leurs cabinets.

 

*William B. Bierce.  Avocat de New York en droit des technologies avancées, du commerce international en services et biens, et des investissements, conseiller en gouvernance et transformation digital, et médiateur.  Me. BIERCE a développé des stratégies et boîtes à outils à travers le cycle de vie commerciale pour les fondateurs, les actionnaires et les conseils d’administration.  B.A. (Yale), Lic. en Droit français (Grenoble, France), J.D. (NYU). Auteur, Smarter Business EXITS: Strategies and Toolkits for Corporate Divorce, Succession Planning and Joint Exits (Amazon, 2020) (qui explique business life-cycle intelligence™ et business exit intelligence™) et Devil’s Dictionary of Global Sourcing (private, 2011); https://smarterbusinessexits.com.  https://biercekenerson.com/contact-us/.

 

*Paul TOUR-SARKISSIAN, avocat, est inscrit aux barreaux de Californie et de New York. Certifié expert du barreau de Californie en gestion de patrimoine, trusts et successions. Ses domaines d’intervention sont : planification successorale (locale et internationale), droit successoral (local et international), droit des trusts, droit international privé, et droit des affaires. Doctorat en droit fiscal (Univ. Golden Gate de San Francisco) ; J.D. (Univ. de San Francisco) ; Masters II en droit bancaire (Univ. Jean Moulin à Lyon), Masters II en droit civil (Univ. Jean Moulin). Avocat conseil du consulat de France de San Francisco, au cœur des problématiques des expatriés français et européens. Co-Auteur avec Me Hélène PEISSE (notaire à Paris), Trusts Américains et Pratique Notariale Française (Defrénois 2013) et auteur, The Essential Guide to California Restaurant Law (Carolina Academic Press 2010).  www.tslo.com; paul@tslo.com.