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Les points de vigilance d’une cession d’entreprise réussie !

Le par Maître Eric SEUTET, SEUTET & AVOCATS

Avant d’entrer dans le vif du sujet, il convient de répondre à une question déterminante : sur quoi porte la cession ?

Une cession du fonds de commerce ou une cession des titres de la société peut être envisagée.

Comment choisir ?

La cession du fonds de commerce ne porte que sur l’actif de la société.

Au contraire, la cession des titres d’une société emporte la cession de l’actif, du passif et par voie de conséquence, la reprise de l’ensemble des engagements souscrits par la société.

Traditionnellement, la cession du fonds de commerce est privilégiée pour une entreprise de petite taille (exemple : bar tabac, restauration…).

Cependant, d’autres considérations doivent être prises en compte. Une analyse fiscale de la situation s’avère alors nécessaire pour optimiser le coût de l’opération.

Pour les besoins du présent article, seule la cession des titres sera envisagée.

Tout commence par une discussion entre les parties.

Il peut s’avérer utile d’encadrer cette période des pourparlers grâce à une lettre d’intention. Elle peut être définie comme la volonté manifestée par une ou plusieurs parties d’entamer ou de poursuivre des négociations, destinées à aboutir à la conclusion d’un contrat.

Les lettres d’intention ne créent pas d’obligation de négocier mais il convient d’être vigilant sur leur rédaction. En effet, plus l’auteur de la lettre aura détaillé l’objet de son intention, plus le document aura un effet contraignant à son égard. La lettre d’intention permet notamment d’assurer la confidentialité des informations transmises par le vendeur ainsi que l’exclusivité des négociations au profit de l’acquéreur.

Protocole de cession sous conditions suspensives

Dès lors que les parties ont trouvé un accord sur les éléments essentiels de la cession et notamment le prix, un protocole de cession sous conditions suspensives est alors régularisé. Les conditions suspensives, les plus fréquentes, résident dans l’obtention d’un financement et dans la réalisation d’un audit comptable, ne remettant pas en cause les éléments de base sur lesquels l’acquéreur s’est engagé.

Garantie d’actif et de passif (GAP)

A ce stade, les contours de la garantie d’actif et de passif (GAP) doivent également être précisés. En effet, l’acquéreur de titres d’une société ne peut avoir, malgré les précautions prises dans l’évaluation des titres, la certitude que le prix payé reflète exactement la valeur de l’entreprise. La GAP est une véritable garantie de bilan afin d’obtenir une image fidèle des comptes de la société. Son objectif principal est de faire supporter, sur le cédant, toutes les dettes ou diminution d’actif ignorées par l’acquéreur au jour de la cession et dont les causes seraient antérieures à ladite cession (par exemple : contrôle fiscal sur la période antérieure à la cession).

La GAP prévoit notamment un plafond de garantie constituant le montant maximum pouvant être réclamé au cédant, un seuil de déclenchement, en deçà duquel le cédant ne pourra être inquiété ainsi qu’une durée, généralement calquée sur la durée des prescriptions notamment fiscales.

En outre, une garantie de la garantie est généralement exigée. En effet, bien qu’une garantie soit donnée, il convient de prévenir tout risque d’insolvabilité du cédant. Elle prend, le plus souvent, la forme d’une garantie bancaire à première demande, souscrite par le cédant auprès d’une banque, qui bloque la somme demandée et pourra libérer une partie du montant sur simple demande de l’acquéreur.

La question du prix provisoire doit également être envisagée.

Le prix fixé dans le compromis de cession est déterminé sur la base du dernier bilan connu.

Cependant, la société poursuit son activité jusqu’au jour de la signature de l’acte définitif, ce qui peut entrainer un résultat supplémentaire ou une perte. La cession peut être réalisée « coupon attaché », l’acquéreur conservera à son profit le résultat intermédiaire. Au contraire, si le cédant entend bénéficier du produit généré pendant cette période, le prix de cession sera réajusté à la hausse, en cas de résultat supplémentaire. Afin de déterminer ce prix définitif, il apparait nécessaire de réaliser une situation comptable au plus près du jour de la cession. Lorsque cela s’avère impossible, une partie du prix sera fixée postérieurement à la cession.

Une fois les conditions suspensives réalisées, la signature de l’acte de cession intervient lors du « closing ». L’acquéreur des titres prend alors le contrôle de la société. Les formalités de publicité au greffe devront être réalisées. L’acquéreur s’acquittera des droits d’enregistrement, auprès du service des impôts. Ce montant varie en fonction du prix de cession et de la nature des titres cédés (actions, parts sociales, société à prépondérance immobilière…).

Une nouvelle aventure commence alors pour l’acquéreur….

L'auteur

Eric SEUTET

Avocat associé - Barreau de DIJON


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