Gérant de GmbH en droit du travail allemand

Dispositif du BGH (Cour suprême fédéraleur suprême fédérale) :

Le gérant non-associé d'une GmbH doit être considéré comme un employé au sens de l’article 6 alinéa 1 n°1 de la LGET (Loi générale sur l'égalité de traitement) s'il est interprété conformément au droit européen, tout comme en cas de résiliation de son contrat de service, le champ d'application matériel de la LGET est ouvert conformément à l’article 2 I n° 2 de la LGET.

Dispositif du BAG (Cour fédérale du travail) :

Le gérant non-associé d'une GmbH exerce des fonctions d'employeur et n'est donc pas une personne assimilable à un employé, mais une personne assimilable à un employeur.

Le droit du travail allemand est fragmenté en une multitude de lois ; un code du travail uniforme, qui fait l'objet de discussions depuis des décennies, n'existe – malheureusement –pas.

Depuis toujours, l'applicabilité des normes du droit du travail aux organes sociaux, en particulier aux gérants de GmbH, fait l'objet de discussions juridiques et de décisions de justice. En droit de la sécurité sociale, il existe également des problèmes réguliers de démarcation avec les gérants qui sont également associés. Les gérants dits « étrangers », c'est-à-dire ceux qui n'ont pas de participation au sens du droit des sociétés, ont un statut hybride particulier. Ils exécutent, comme les gérants associés, la volonté des associés de la GmbH, mais comme tous les autres employés, ils sont contractuellement employés. Toutefois, contrairement à ces derniers, ils ne bénéficient d'aucune protection contre le licenciement en vertu de la loi. L'article 14 de la loi allemande sur la protection du licenciement (Kündigungsschutzgesetz) le prévoit explicitement. Par ailleurs, d'autres dispositions pertinentes en matière de droit du travail ne se prononcent pas sur ce sujet (un exemple en pratique : la clause de non-concurrence post-contractuelle des gérants non-associés prévue par le HGB (Code de commerce allemand)). Il est donc régulièrement laissé aux tribunaux le soin de décider de l'applicabilité des normes relatives au droit du travail et donc de la protection des gérants non-associés.

En l'espèce, il s'agissait de la légalité de la résiliation du contrat de service d'un gérant non-associé. Le contrat de service de ce dernier prévoyait qu'il pouvait être résilié par la GmbH de même que par le gérant lui-même après avoir atteint l'âge de 61 ans, et ce, de manière anticipée. Le contrat de service initialement conclu pour une durée déterminée de 5 ans a été prolongé à plusieurs reprises, et eu égard à la clause se rapportant au 61e anniversaire du gérant, il a finalement été résilié en respectant le délai prévu par le contrat.

Contrairement aux deux instances précédentes, le BGH a étendu le champ d'application de la LGET aux gérants d'une GmbH, en vertu de laquelle, entre autres, la discrimination des employés et des stagiaires dans la vie professionnelle pour des raisons liées à leur âge est interdite. Il est vrai que l’article 6 alinéa 3 de la LGET dispose que la LGET ne s'applique pas aux organes sociaux en ce qui concerne les conditions de licenciement. Une interprétation de la LGET conforme au droit européen conduirait toutefois à ce que le champ d'application de la LGET soit également ouvert aux gérants non-associés par le biais de son article 2 alinéa 1 n° 2. En vertu du droit de l'Union, un dirigeant non-associé doit en tout état de cause, être considéré comme un employé, puisqu'il doit satisfaire les exigences des associés et peut également être révoqué à tout moment de ses fonctions de dirigeant.

En ce qui concerne la voie juridictionnelle pour de tels litiges, comme le montre la décision (le BGH et les instances précédentes avaient au moins implicitement affirmé leur compétence), la compétence des tribunaux ordinaires pour les litiges entre un gérant de GmbH et la GmbH elle-même reste la même. La voie vers les tribunaux du travail n'est pas ouverte. C'est également ce que montre la décision du BAG susmentionnée, qui a déclaré dans sa décision que la question du recours en justice ne relevait pas du champ d'application du droit de l'Union. Il convient plutôt d'appliquer ici la notion d’employé telle que définie par le droit national et non par le droit de l'Union. Toutefois, le gérant non-associé d'une GmbH allemande n'est pas assimilable à un employé, mais plutôt à un employeur. Un recours devant les tribunaux du travail n'est donc pas ouvert aux gérants en vertu des dispositions de la loi allemande sur les tribunaux du travail (articles 2 et 5).

Conseil pratique

Les contrats conclus avec les gérants de GmbH doivent être examinés afin de déceler d'éventuelles violations de la LGET et, le cas échéant, modifiés d'un commun accord. Lors de la rédaction des contrats futurs, il convient de veiller à ce qu'ils soient conformes à la nouvelle jurisprudence du BGH. Les dispositions contraires à la directive européenne sur la protection de la maternité et à la directive sur les licenciements collectifs doivent également être évitées; selon les décisions de la CJUE, elles sont également applicables aux gérants non-associés.